O Direito ao Esquecimento na Era Digital

Liberdade de Expressão, Proteção de Dados Pessoais e os Limites da Tutela da Personalidade no Ambiente Digital

 

Jackie Cardoso Sodero Toledo
Professor Universitário, Pós-graduado em Direito
Mestre em Gestão e Desenvolvimento.
Sócio Proprietário ST Advogados Associados

Felipe Jesus Gomes
Pós-Graduado em Direito Civil Empresarial, Digital e Compliance
Advogado – ST Advogados Associados

 

RESUMO
O direito ao esquecimento, concebido originalmente por Viktor Mayer-Schönberger como right to be forgotten, percorreu no Brasil uma trajetória de progressiva construção doutrinária e jurisprudencial até ser expressamente rejeitado, como direito autônomo, pelo Supremo Tribunal Federal, em fevereiro de 2021, no julgamento do Tema 786 de repercussão geral (RE 1.010.606/RJ). O presente artigo reconstrói essa trajetória — da tutela da dignidade da pessoa humana consagrada nos Enunciados 531 e 576 da Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, passando pelos precedentes do Superior Tribunal de Justiça nos casos da Chacina da Candelária e de Aída Curi, até a fixação da tese de repercussão geral — e demonstra que a rejeição do direito ao esquecimento como categoria autônoma não eliminou a tutela da personalidade no caso concreto, deslocando-a para a responsabilidade civil por excesso ou abuso no exercício da liberdade de expressão, como evidencia o próprio reexame do caso da Chacina da Candelária pelo STJ em 2021. Conclui-se que, embora o Brasil não reconheça um direito ao esquecimento autônomo e genérico, remanescem, como instrumentos pontuais de proteção à privacidade digital, a desindexação de resultados de busca, a eliminação de dados pessoais prevista na Lei Geral de Proteção de Dados e a própria responsabilidade civil por abuso.

 

Introdução
A sociedade da informação alterou de forma irreversível a relação entre o indivíduo e o próprio passado. Se, antes da internet, fatos desabonadores tendiam a se dissipar naturalmente com a passagem do tempo, restritos à memória de quem os presenciou ou aos arquivos físicos de jornais, hoje qualquer notícia, processo judicial ou publicação permanece indexada e acessível indefinidamente, a um clique de distância. Desse descompasso entre a permanência digital e o desejo humano de reconstrução biográfica nasceu o debate sobre o chamado direito ao esquecimento.

O tema é emblemático de um fenômeno mais amplo: a insuficiência da legislação infraconstitucional específica para acompanhar a velocidade da inovação tecnológica, e a consequente centralidade dos princípios constitucionais — em especial a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem (art. 5º, X, CF) e a liberdade de expressão e de informação (art. 5º, IV e IX, CF) — na resolução dos conflitos digitais, na linha do que autoriza o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro ao determinar que, sendo a lei omissa, o juiz decidirá com base na analogia, nos costumes e nos princípios gerais de direito.

O presente artigo reconstrói a trajetória do direito ao esquecimento no ordenamento brasileiro — de sua origem doutrinária ao precedente europeu que o popularizou, dos primeiros julgados do Superior Tribunal de Justiça à fixação da tese de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal em 2021 — e situa, ao final, os instrumentos pontuais que permanecem à disposição de quem busca preservar sua privacidade no ambiente digital.

 

1. A Origem Doutrinária do Conceito
O direito ao esquecimento é um conceito originalmente trabalhado por Viktor Mayer-Schönberger, professor de Oxford, sob a expressão right to be forgotten. Sua obra busca desconstruir a falácia de que, ao apagar dados pessoais da internet, o indivíduo teria garantia de exclusão definitiva — advertência que, décadas depois, permanece atual diante da persistência de cópias, réplicas e arquivos indexados por terceiros.

A doutrina propôs subdivisões relevantes para a compreensão do tema. Fleischer, por exemplo, distingue três vertentes do direito ao esquecimento: (i) o direito de apagar os dados que a própria pessoa disponibiliza na internet; (ii) o direito de apagar informações disponibilizadas pelo próprio usuário, mas posteriormente copiadas ou replicadas por terceiros; e (iii) o direito de apagar dados que nunca estiveram sob controle do indivíduo, disponibilizados exclusivamente por terceiros. Como observam Coriolano Camargo e Marcelo Crespo (2015), o grau de controvérsia cresce nessa mesma ordem — sendo a primeira vertente a menos controversa e a terceira a mais controversa, precisamente por envolver informações e fatos sobre os quais o titular jamais exerceu qualquer controle de divulgação.

Essa tipologia doutrinária é essencial para compreender por que o debate brasileiro se concentrou, sobretudo, na terceira vertente: casos em que órgãos de imprensa, décadas após um fato de interesse público, voltam a divulgá-lo, associando-o ao nome e à imagem de pessoas que buscam reconstruir sua vida à margem daquele episódio.

 

2. O Precedente Europeu: o Caso Google Spain e o Direito ao Apagamento
O debate ganhou impulso internacional a partir do julgamento do Tribunal de Justiça da União Europeia no caso Google Spain SL, Google Inc. v. Agencia Española de Protección de Datos, Mario Costeja González (Processo C-131/12), decidido em 13 de maio de 2014. A Corte europeia reconheceu que o operador de um motor de busca é responsável pelo tratamento de dados pessoais que realiza ao indexar páginas publicadas por terceiros, podendo ser obrigado a remover, da lista de resultados exibida a partir do nome de uma pessoa, links para páginas publicadas por terceiros que contenham informações a seu respeito — ainda que a publicação original permaneça integralmente disponível na página de origem.

Esse precedente consolidou-se, posteriormente, no art. 17 do Regulamento Geral de Proteção de Dados da União Europeia (RGPD/GDPR), sob a denominação “direito ao apagamento dos dados” (right to erasure), aplicável ao titular de dados pessoais perante o controlador, dentro de hipóteses e ressalvas específicas — entre elas, justamente, o exercício do direito à liberdade de expressão e de informação. É importante notar que o modelo europeu opera, estruturalmente, no campo da proteção de dados pessoais e da relação entre indivíduo e motor de busca — o que viria a se revelar distinto da forma como o debate se desenvolveu no Brasil, mais centrado na responsabilidade civil da imprensa por fatos histórica e verazmente divulgados.

 

3. A Construção Jurisprudencial Brasileira: os Casos Gêmeos do STJ
No Brasil, o debate ganhou contornos concretos em 2013, quando a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, julgou, na mesma sessão de 28 de maio, dois recursos especiais com desfechos opostos, ambos originados do programa Linha Direta, da TV Globo.

No REsp nº 1.334.097/RJ, o Tribunal reconheceu o direito ao esquecimento em favor de um serralheiro que, anos após ter sido absolvido pelo Tribunal do Júri da acusação de participação na Chacina da Candelária (1993), teve seu nome e imagem novamente expostos em reconstituição televisiva do caso, em 2006. O STJ condenou a emissora ao pagamento de R$ 50 mil a título de indenização, por entender que a rememoração do episódio, associada nominalmente a quem já havia sido absolvido, configurava nova ofensa à sua dignidade.

Já no REsp nº 1.335.153/RJ, envolvendo o assassinato de Aída Curi em 1958 — um dos casos policiais mais notórios da crônica brasileira —, o mesmo colegiado negou o pedido de indenização formulado pelos familiares da vítima, que buscavam impedir nova veiculação do caso décadas depois.

A diferença de resultado, aparentemente contraditória, refletia a diferença fática essencial entre os dois casos: em um, tratava-se de pessoa viva, cuja reputação era diretamente afetada por associação a um crime do qual fora absolvida; no outro, tratava-se de fato histórico de notório interesse público, envolvendo pessoa já falecida havia mais de cinquenta anos, cuja narrativa dificilmente poderia ser dissociada de sua identificação nominal.

Foi justamente o processo relativo ao caso Aída Curi que, por meio de recurso extraordinário, chegaria ao Supremo Tribunal Federal, dando origem, anos mais tarde, ao Tema 786 de repercussão geral.

 

4. O Caso Google/Xuxa e os Limites da Responsabilidade dos Provedores de Busca
Paralelamente à discussão sobre a responsabilidade da imprensa, os tribunais também enfrentaram a questão da responsabilidade dos provedores de pesquisa virtual. No caso amplamente noticiado envolvendo a apresentadora Xuxa Meneghel, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro concluiu, na Apelação Cível nº 0024717-80.2010.8.19.0209, que os provedores de busca não podem ser obrigados a eliminar de seu sistema, de forma genérica, qualquer referência que a autora considerasse ofensiva à sua honra ou ao seu passado, sendo necessária a indicação precisa do URL da página onde o conteúdo estivesse inserido. O acórdão registrou expressamente que não se estava negando à autora o exercício do direito ao esquecimento, mas apenas afastando a responsabilidade do buscador à luz do direito à informação e da ponderação entre direitos.

Esse precedente antecipou, ainda antes da vigência do Marco Civil da Internet, a lógica que o legislador viria a consagrar poucos anos depois: a exigência de especificidade — e não de filtragem prévia e genérica — como condição para a responsabilização de provedores por conteúdo de terceiros.

 

5. O Marco Civil da Internet e o Regime de Notificação Judicial
A Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) disciplinou, em seu art. 19, a responsabilidade civil dos provedores de aplicações de internet por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, estabelecendo que, para assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor somente poderá ser responsabilizado civilmente se, após ordem judicial específica, não tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente. A ordem judicial deve identificar de forma clara e específica o conteúdo apontado como violador, permitindo a localização inequívoca do material — usualmente por meio da indicação do URL —, sob pena de ser considerada inexequível.

O art. 21 da mesma Lei prevê hipótese excepcional: quando o conteúdo ofensivo envolver cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado, o provedor deve promover a indisponibilização a partir de notificação extrajudicial contendo elementos que permitam a identificação do material e a legitimidade da pessoa solicitante, dispensando-se, nesse caso específico, a exigência de ordem judicial prévia.

Esse regime de responsabilidade mitigada e notificação específica reforçou, no plano infraconstitucional, a tendência já indicada pelo Judiciário de que a tutela da privacidade e da honra no ambiente digital não se opera por meio de determinações genéricas de exclusão, mas por decisões pontuais, fundamentadas e localizadas.

 

6. O Marco Definitivo: o Tema 786 do Supremo Tribunal Federal
O processo relativo ao caso Aída Curi seguiu para o Supremo Tribunal Federal como Recurso Extraordinário nº 1.010.606/RJ, com repercussão geral reconhecida sob o Tema 786 — cuja questão central era a aplicabilidade do direito ao esquecimento na esfera civil quando invocado pela própria vítima ou por seus familiares. Em 12 de junho de 2017, sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli, realizou-se audiência pública sobre o tema, na qual a Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de São Paulo, por meio de sua Comissão de Direito Digital e Compliance, chegou a defender o reconhecimento do direito ao esquecimento como valor constitucional a ser tutelado pelo Supremo.

O julgamento, contudo, somente foi concluído em 11 de fevereiro de 2021, quando o Plenário, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese, composta por duas partes indissociáveis:

“É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais – especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral – e das expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível.”

A primeira parte da tese rejeita, portanto, a existência de um direito ao esquecimento como categoria autônoma e genérica, capaz de obstar, pela simples passagem do tempo, a divulgação de fatos verídicos e licitamente obtidos. Prevaleceu o entendimento de que a liberdade de expressão, a liberdade de imprensa e o direito à informação — e, com eles, o direito à história e à memória coletiva — não podem ser condicionados a um juízo discricionário sobre a conveniência, para o indivíduo, da rememoração de fatos verdadeiros já ocorridos.

 

7. O que a Tese Preserva: a Segunda Parte do Tema 786 em Ação
A segunda parte da tese, no entanto, é frequentemente subestimada: eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão continuam sujeitos a controle judicial, à luz da proteção constitucional à honra, à imagem, à privacidade e à personalidade, bem como das previsões legais cível e penal já existentes — como a responsabilidade civil dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil.

A aplicação prática dessa distinção revelou-se no próprio desdobramento do caso da Chacina da Candelária. Após a publicação da decisão do STF no Tema 786, o recurso extraordinário interposto pela TV Globo no processo relativo ao serralheiro absolvido — sobrestado desde 2013 — foi devolvido à Quarta Turma do STJ, para reexame à luz da nova tese. Em agosto de 2021, o Ministro Luis Felipe Salomão votou pela manutenção integral da condenação, sob o fundamento de que o caso não se enquadrava na primeira parte da tese do STF — mero descontentamento com informação inconveniente, hipótese em que prevalece a liberdade de informação —, mas na segunda: o exercício abusivo e irresponsável da liberdade de imprensa, ao expor, décadas depois, o nome de pessoa já absolvida, causando-lhe nova ofensa à dignidade. O relator concluiu que o próprio STF, ao reconhecer a possibilidade de excesso, determinara que, constatado o abuso, cabe ao julgador competente o “estancamento da violação, a partir das legítimas formas previstas pelo ordenamento” — exatamente o que a Quarta Turma já havia feito em 2013.

O episódio demonstra, de forma didática, que a rejeição do direito ao esquecimento como categoria autônoma não elimina a tutela da personalidade no caso concreto: ela apenas desloca o fundamento jurídico da pretensão, da ideia abstrata de “direito a ser esquecido” para os institutos tradicionais da responsabilidade civil por dano à honra, à imagem e à dignidade.

 

8. Liberdade de Expressão e seus Limites: a Via Residual da Responsabilidade Civil
A Constituição Federal protege a liberdade de expressão em seu art. 5º, IV, mas — como ensina a doutrina — essa proteção deve ser lida à luz da cláusula de responsabilidade que a acompanha, articulada com os arts. 186 e 187 do Código Civil, que impõem o dever de indenizar tanto pelo ato ilícito decorrente de ação ou omissão quanto pelo exercício de um direito que ultrapasse os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pela finalidade social e econômica do direito exercido. Como observa Alexandre de Moraes, os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição não são ilimitados, encontrando seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna — o chamado princípio da relatividade ou da convivência das liberdades públicas.

Esse regime de responsabilização não se limita a pessoas físicas: o art. 52 do Código Civil estende às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade, e a Súmula 224 do STJ reconhece expressamente que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral — relevante, por exemplo, para empresas e profissionais liberais que sejam alvo de avaliações ou publicações difamatórias em redes sociais e sites de reclamação, hipótese em que a liberdade de informação do consumidor encontra limite no uso responsável da crítica, sem conteúdo depreciativo desproporcional ao fato relatado.

Esse arcabouço é complementado por legislação específica: a Lei nº 13.188/2015 assegura o direito de resposta ou retificação a quem for atingido por matéria divulgada por veículo de comunicação social; a Lei nº 7.716/1989 tipifica os crimes resultantes de discriminação e preconceito, aplicável às manifestações de ódio disseminadas na internet; e a Lei nº 13.642/2018 (“Lei Lola”) atribuiu à Polícia Federal a apuração de infrações penais que envolvam a disseminação de conteúdo misógino na rede.

 

9. Implicações Práticas
Da reconstrução acima decorrem orientações práticas relevantes tanto para pessoas físicas quanto para empresas que pretendam proteger sua reputação digital:

1. I) Não é juridicamente viável requerer a supressão genérica de fatos verídicos e licitamente divulgados pela imprensa pela simples passagem do tempo — pretensão nesse sentido tende a ser rejeitada à luz do Tema 786;
2. II) É possível pleitear a desindexação pontual de resultados de busca associados ao nome de uma pessoa, com indicação específica do URL, demonstrando a perda de relevância informativa do conteúdo ou o dano desproporcional causado por sua permanência associada ao nome do titular;

III) É possível exercer, perante empresas e demais controladores, o direito à eliminação de dados pessoais tratados de forma excessiva, desnecessária ou após o encerramento de sua finalidade, nos termos da LGPD — direito de natureza distinta do direito ao esquecimento e plenamente exercitável;

1. IV) Excessos e abusos no exercício da liberdade de expressão — como a reexposição descontextualizada de fatos antigos associada a quem já foi absolvido ou reabilitado — continuam sujeitos a responsabilização civil, devendo ser documentados e analisados caso a caso;
2. V) Pedidos de remoção de conteúdo dirigidos a provedores de aplicação devem observar o regime do art. 19 do Marco Civil da Internet, com identificação específica do conteúdo e, em regra, mediante ordem judicial;
3. VI) O monitoramento preventivo da reputação digital — e não apenas a reação a publicações já consolidadas — permanece a estratégia mais eficaz diante da limitação do direito ao esquecimento como remédio jurídico autônomo.

 

 

Conclusão
A trajetória do direito ao esquecimento no Brasil ilustra, de forma exemplar, a dinâmica de construção principiológica do Direito Digital brasileiro: nascido de uma elaboração doutrinária europeia, absorvido e desenvolvido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao longo da década de 2010, e, ao final, delimitado — mais do que extinto — pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 786, em 2021.

O que se rejeitou foi a ideia de um direito autônomo e genérico a obstar, pela passagem do tempo, a divulgação de fatos verídicos e licitamente obtidos. O que remanesce — e não deve ser confundido com o direito ao esquecimento em sentido estrito — é um conjunto articulado de instrumentos: a desindexação de resultados de busca, o direito à eliminação de dados pessoais previsto na LGPD, o direito de resposta e, sobretudo, a responsabilidade civil por excesso ou abuso no exercício da liberdade de expressão, aplicável sempre que a reexposição de um fato passado configure nova ofensa, desproporcional e evitável, à honra, à imagem ou à dignidade do indivíduo.

Compreender essa distinção — entre o que foi definitivamente rejeitado e o que efetivamente permanece disponível como instrumento de tutela — é o primeiro passo para qualquer estratégia jurídica de proteção da reputação e da privacidade no ambiente digital.

 

Referências

• BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: DF, 1988.
• BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
• BRASIL. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, com redação dada pela Lei nº 12.376/2010.
• BRASIL. Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989. Define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.
• BRASIL. Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Marco Civil da Internet.
• BRASIL. Lei nº 13.188, de 11 de novembro de 2015. Dispõe sobre o direito de resposta ou retificação do ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social.
• BRASIL. Lei nº 13.642, de 3 de abril de 2018. Atribui à Polícia Federal a apuração de infrações penais praticadas por meio da rede mundial de computadores que difundam conteúdo misógino.
• BRASIL. Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD).
• BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1.334.097/RJ. 4ª Turma. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. Julgado em 28.05.2013 (Caso Chacina da Candelária).
• BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1.335.153/RJ. 4ª Turma. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. Julgado em 28.05.2013 (Caso Aída Curi).
• BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 224: “Em ação de reparação de danos, a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.
• BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE nº 1.010.606/RJ. Tema 786 da Repercussão Geral. Tribunal Pleno. Rel. Min. Dias Toffoli. Julgado em 11.02.2021.
• BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível nº 0024717-80.2010.8.19.0209. 19ª Câmara Cível. Rel. Desª. Valéria Dacheux. Julgado em 02.05.2017 (Caso Xuxa Meneghel vs. Google).
• CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. VI Jornada de Direito Civil. Enunciado nº 531: “A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”.
• CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. VII Jornada de Direito Civil. Enunciado nº 576: “O direito ao esquecimento pode ser assegurado por tutela judicial inibitória”.
• CAMARGO, Coriolano Aurélio de Almeida; CRESPO, Marcelo Xavier de F. Reflexões sobre o direito ao esquecimento na Internet. Migalhas, 12.06.2015.
• MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2003.
• PECK, Patrícia. Direito Digital. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2013/2017.
• TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA. Processo C-131/12, Google Spain SL, Google Inc. v. Agencia Española de Protección de Datos, Mario Costeja González. Julgamento de 13.05.2014.
• UNIÃO EUROPEIA. Regulamento (UE) 2016/679 (RGPD/GDPR), art. 17 — direito ao apagamento dos dados.